在確定了外觀設計專利權的保護范圍之后，我們需要判定被控侵權人有無侵權行為，被控侵權人實施了侵權行為是外觀設計專利侵權的前提條件。

專利法第十一條第二款規(guī)定：“外觀設計專利權被授予后，任何單位或者個人未經(jīng)專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、銷售、進口其外觀設計專利產(chǎn)品。”專利法第五十七條規(guī)定：“未經(jīng)專利權人許可，實施其專利，即侵犯專利權。”由此看出，侵犯外觀設計專利權的行為應當具備以下要件：

(一)未經(jīng)權利人許可

未經(jīng)權利人許可即沒有取得專利權人的授權。專利權的本質(zhì)是實施專利的獨占權。按照專利法第十條和第十二條之規(guī)定，相對人可以通過與專利權人訂立專利轉(zhuǎn)讓合同和專利實施許可合同的方式取得專利權人的授權而實施其專利;第三人可以通過與前述專利實施許可合同中的被許可人簽訂分實施許可合同的方式而獲得專利的實施權，當然，這種分實施許可合同必須得到專利權人的同意。除此之外的實施外觀設計專利的行為都屬于侵權行為。需要注意的是，專利法中沒有對外觀設計專利權效力的限制性規(guī)定，專利法第十四條規(guī)定的推廣應用制度和專利法第六章規(guī)定的強制許可制度都不涉及外觀設計專利權。

(二)實施專利

依照專利法第十一條第二款之規(guī)定，實施專利，即為生產(chǎn)經(jīng)營目的而制造、銷售、進口外觀設計專利產(chǎn)品的行為。實施專利的前提必須是為生產(chǎn)經(jīng)營目的，即為工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)或者商業(yè)經(jīng)營的目的，而不是個人消費的目的 .另外，行為的方式為制造、銷售、進口外觀設計專利產(chǎn)品的行為。需要注意的是，實施外觀設計專利的行為中不包含使用行為和許諾銷售行為。 　

(三)行為客體

外觀設計專利侵權中制造、銷售、進口行為的客體是外觀設計專利產(chǎn)品。如前所述，外觀設計專利產(chǎn)品必須滿足兩個條件：一是與權利人獲得專利保護的產(chǎn)品是相同或者相類似的產(chǎn)品;二是與權利人獲得專利保護的外觀設計相同或相近似。第一個條件在本文第一部分中已經(jīng)詳述，第二個條件將在下一部分中予以論述，故這里不再贅述。

只要同時滿足上述三個條件，就構(gòu)成外觀設計專利侵權行為。與一般侵權行為不同，行為人主觀上有無過錯不是構(gòu)成外觀設計專利侵權行為的構(gòu)成要件。

被控侵權產(chǎn)品外觀設計與外觀設計專利的比對

被控侵權產(chǎn)品落入外觀設計專利權的保護范圍，是外觀設計專利侵權的實質(zhì)要件。因為，即使被控侵權人有未經(jīng)權利人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的而制造、銷售、進口與外觀設計專利產(chǎn)品同類產(chǎn)品的行為，但如果被控侵權產(chǎn)品的外觀設計沒有落入權利人外觀設計專利權的保護范圍，仍不構(gòu)成侵權。被控侵權產(chǎn)品外觀設計與外觀設計專利的比對，是外觀設計專利侵權判定中的難點。在這一階段，我們需要將被控侵權產(chǎn)品的外觀設計與權利人獲得專利的外觀設計進行觀察比較，確定被控侵權產(chǎn)品的外觀設計是否與權利人獲得專利的外觀設計相同或者相近似，從而判定被控侵權產(chǎn)品是否侵權。

依照專利法第五十六條第二款的規(guī)定，人民法院在進行外觀設計專利侵權判斷時，應當將被控侵權產(chǎn)品或其照片與專利授權文件中的外觀設計圖片或照片進行比對。在比對中，應當注意以下問題：

(一)比對的主體

外觀設計專利產(chǎn)品是比發(fā)明和實用新型專利產(chǎn)品更具有日常生活性的商品，對于其中某些相近似產(chǎn)品的細微差別，普通消費者往往會忽略掉，而專業(yè)人員則很容易分辨出來。在判斷被控侵權產(chǎn)品與外觀設計專利產(chǎn)品是否相同或者相近似時，如果從專業(yè)人員的角度出發(fā)，對權利人來說顯然是不公平的。因此，進行外觀設計專利侵權判定，應當以普通消費者的審美觀察能力為標準，不應當以該外觀設計專利所屬領域的專業(yè)技術人員的審美觀察能力為標準 .對于類別相同或者相近似的產(chǎn)品，如果普通消費者施以一般注意力不致混淆，則不構(gòu)成侵權，如果普通消費者施以一般注意力仍不免混淆，則構(gòu)成侵權。

上文中的普通消費者，是指購買、使用該外觀設計專利產(chǎn)品的人。通常情況下，普通消費者與消費者權益保護法中“消費者”的涵義是一致的。但是，對于非通常消費品，如建筑材料、機器零部件、電動工具等，普通消費者不是其購買者，不具有對這類用品的一般知識和認知能力，故能夠?qū)ζ溥M行相同或相近似比對的主體應當為這類用品的特定消費群體，即銷售、購買、安裝和使用此類產(chǎn)品的人員。

以普通消費者為侵權判定的主體，并不是要求人民法院在審理外觀設計專利侵權糾紛時去追求真正的消費者的意見，而是要求審判人員在判斷時，將所處的位置放在普通消費者的水平線上，去認識、感知比對對象的異同。